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94号令框架下联合体质疑和处罚之探讨(上)

94号令后,联合体质疑需要“集体上阵”吗?

作者:沈德能 发布于:2018-01-29 14:47:36 来源:政府采购信息报/网
   编者按 相对于通常意义上的供应商来说,联合体是参与政府采购活动的一类特殊“供应商”,因其具有的“组合性”和“多元性”,使其在参与政府采购活动时的权责利与普通供应商有所不同,这也给实务操作带来一定难度和困惑。比如94号令第九条规定了联合体提起投诉的需联合体各方共同提出,那联合体质疑是否也要“集体上阵”?还是可以“单独行动”?另外,对于联合体的处罚,是否适用责任连带?本期我们就来探讨94号令框架下联合体提出质疑,以及有关对联合体实施处罚的问题。
 
  《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)第九条规定“以联合体形式参加政府采购活动的,其投诉应当由组成联合体的所有供应商共同提出”,未对联合体提出质疑的有关问题作具体规定。目前实务中普遍要求联合体提出质疑时也要由组成联合体的各方共同提出。但从94号令第九条来看,并没有吸纳实务中的这一普遍做法,并未明确要求联合体提出质疑时也由组成联合体的各方共同行动,这就给实务操作留下了空间。那么,联合体参加政府采购时如何提出质疑?
 
  笔者观点
 
  笔者认为,组成联合体的各方供应商,均有权向采购人采购代理机构提出质疑,理由有四方面。
 
  一、94号令未规定
 
  94号令第九条并未规定联合体提出质疑的,也应当由组成联合体的所有供应商共同提出,因此供应商有权选择共同提出质疑或者是单独提出质疑,即组成联合体的各方供应商均有权提出质疑。
 
  二、联合体各方都有权维护自身合法权益并寻求法律救济
 
  从《政府采购法》第二十四条规定来看,联合体各方供应商之间就联合参加政府采购承担“连带责任”。而所谓的“连带责任”,是指联合体中的任何一方供应商,都可以依法被要求承担联合体的全部法律责任。尽管联合协议中约定了联合体各方的权利和义务(或应承担的责任),但是这种约定只在联合体内部有效,在对外承担的民事责任方面,法律规定了“连带责任”,也就是说联合体的合法权益一旦受到损害,其所有损害后果可以依法由联合体任何一方单独全部承担。根据责、权、利的相互关系和94号令第四条规定的“权责对等”原则,在联合体合法权益受到损害时,联合体任何一方都有权单独通过法律规定的救济途径维护自己的合法权益。
 
  三、联合体权益受损的后果最终是由组成联合体的各方来承担
 
  当联合体合法权益受到损害时,实际损害的是联合体各方的合法权益。
 
  质疑的法定主体是供应商,而组成联合体的各方供应商都是参加政府采购的供应商(《政府采购法》第二十四条“以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件”)。《政府采购法》第五十二条和94号令第十条所规定的“自己的权益”,就是组成联合体的各方供应商自己的权益,因此组成联合体的各方供应商有权依法单独提出质疑,以维护自己的合法权益不受损害。
 
  组成联合体的各方才是真正的政府采购供应商。
 
  《政府采购法》规定组成联合体的各方供应商应是法人、其他组织或自然人,并且组成联合体的供应商必须具备该法第二十二条关于参加政府采购供应商条件的规定。也就是说,只有具备参加政府采购条件的供应商,才能组成联合体参加政府采购。
 
  因此,联合体不是一个独立的法律主体(供应商),组成联合体的各方供应商才是真正的合法供应商,联合体仅仅是在具体的采购项目中被视为一个供应商身份,它没有自己的名称、组织机构和独立的财产,没有经过登记注册,因此联合体不符合法律主体资格要件,不是独立的法律主体(供应商)。
 
  ①联合体不是法人:根据《民法通则》第三十七条,法人应具备下列条件:(一)依法成立;(二)有必要的财产或者经费;(三)有自己的名称、组织机构和场所;(四)能够独立承担民事责任--联合体都不具备上述条件,因此不是法人。
 
  ②联合体不是其他组织:最高法院的司法解释规定,其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业--采购联合体或者投标联合体不在上述范围内,依法不是其他组织。
 
  ③联合体不是独立的供应商:从《政府采购法实施条例》第二十二条“以联合体形式参加政府采购活动的,联合体各方供应商不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动”的规定看,联合体也不是独立的供应商,只有组成联合体的各方才是实际的供应商。因为如果联合体是独立的供应商,那么《政府采购法实施条例》在此就没必要再限制联合体各方不得再以自己名义单独、也不得再组成新的联合体参加同一项目的采购活动了。
 
  根据《政府采购法》第二十一条规定,《政府采购法》第五十二条和94号令第十条所规定的提出质疑的“供应商”,就是指组成联合体的供应商(即法人、其他组织或者自然人),而非联合体本身(如前所述,联合体不是法人、其他组织或者自然人)。也就是说,组成联合体的供应商依法有权提出质疑,而不是必须以联合体形式提出质疑。
 
  四、要求联合体各方共同提出质疑与现实操作存在错节
 
  客观上无法要求由组成联合体的所有供应商共同提出质疑。
 
  供应商参加政府采购活动,可以在提交投标文件或者响应文件环节才决定组成联合体。但在此之前,如果供应商认为采购文件或者采购过程使自己的权益受到损害的,就有权提出质疑。这种情况下(如竞争性谈判和询价采购),供应商提出质疑时联合体尚未组成,但可能在答复质疑时,该质疑供应商已经与其他供应商组成联合体参加政府采购,因此客观上无法要求由组成联合体的所有供应商共同提出质疑。
 
  某些情况下难于确定具体的法定质疑期限。
 
  实际中,由于组成联合体的各方供应商“知道或者应知其权益受到损害之日起”的事实不同,法定质疑期限7个工作日的起算时间就不同。
 
  比如,A公司与B公司组成联合体,A公司在某月1日取得采购文件,而B公司在5日才取得采购文件,那么对采购文件提出质疑的法定期限“在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内”对两个公司就是不同的。如果要求联合体共同提出质疑,就会出现两个不同的法定质疑期限的起算时间点,按照A公司取得采购文件的时间算可能已经超过法定质疑期限,但按照B公司取得采购文件的时间算,则未必超过法定质疑期限。由组成联合体的各方供应商提出质疑,则可以按照各自存在的事实来确定法定质疑期限。
 
  什么是联合体?
 
  联合体是一类较为特殊的政府采购参与方,从现行法律法规来看,对有关联合体投标的行为都做了规范,如《招标投标法》、《政府采购法》中,都对联合体投标作了明确的规定。
 
  《招标投标法》
 
  第三十一条规定,两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。
 
  《政府采购法》
 
  第二十四条规定与上述规定基本相同,不同的是,《招标投标法》规定“两个以上法人或其他组织”可以组成一个联合体,而《政府采购法》规定的是“两个以上的自然人、法人或其他组织”可以组成一个联合体。也就是说,“自然人”有资格作为联合体成员参与政府采购活动。所以联合体成员只有三种--自然人、法人、其他组织。
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